La Ley 19.666 exige solicitar una mediación previa a la interposición de una demanda. Es un proceso sin forma de juicio donde «El Mediador» escuchará a las partes, se evaluarán los antecedentes y tratará de lograr un acuerdo. Antes de iniciar este proceso siempre es recomendable solicitar la ficha clínica para realizar un estudio de factibilidad y, en el evento de ser positivo, mientras dure la mediación, coordinar la elaboración de un informe pericial, para obtener los fundamentos de nuestra futura demanda, ya que en la mayoría de los casos, se utiliza por parte de los prestadores de salud, esta instancia para disuadir al paciente de sus intensiones de demandar e informarse acerca de sus fundamentos y preparar a priori una defensa, olvidando el fin o espíritu de la Ley al establecer este procedimiento, ya que pese a los esfuerzos que realizan los mediadores para lograr un acuerdo indemnizatorio, las mediaciones casi siempre terminan frustradas.
Si se trata de un un Hospital o Servicio de Salud, la mediación se solicita ante el Consejo de Defensa del Estado, si se trata de una Clínica o un establecimiento de salud que dependa de la Municipalidad, por ejemplo, los CESFAM, la mediación deberá solicitarse en la Superintendencia de Salud, esto porque las Municipalidades, son servicios públicos descentralizados que poseen personalidad jurídica y patrimonio distinto al Fisco de Chile, si bien forman parte de la administración del Estado, son entes autónomos respecto de los cuales se aplica la normativa establecida en el Código Civil para perseguir su responsabilidad por daños sufridos por particulares, excluyendo la aplicación de la Ley de Bases de la Administración del Estado (Ley 18.575).
Es un error frecuente que las víctimas de negligencias médicas, inicien un proceso de mediación incorporando como reclamado sólo al Hospital donde sucedieron los hechos, esto porque una vez iniciado el juicio, la defensa del hospital se sustentará en la falta de legitimidad pasiva, señalando al Tribunal que el Hospital es un «órgano funcionalmente desconcentrado sin personalidad jurídica ni patrimonio propio», y en definitiva, que la demanda fue mal confeccionada, dado que, debía ser interpuesta en contra del Servicio de Salud, órgano descentralizado que sí posee personalidad jurídica y patrimonio propio, y del cual depende el hospital. Para evitar este tipo de incidentes en el juicio, siempre se debe incorporar en la mediación al Hospital y al Servicio de Salud respectivo, puesto que, en el futuro juicio, ambos deben figurar como demandados, el hospital como principal obligado, y en caso de aceptar el juez la defensa del hospital, se demanda en forma subsidiaria al Servicio de Salud.
En las mediaciones con las clínicas, es necesario que se cite también a los profesionales involucrados en la mala praxis médica, puesto que, si se escoge el régimen de responsabilidad extracontractual como normativa que funda la demanda , conforme el artículo 2320 del Código Civil, siempre tendremos que identificar en el proceso el funcionario causante del daño, a diferencia de los juicios contra los hospitales donde se responsabiliza por falta de servicio, al tenor los artículos 3, 4 y 42 de la Ley 18.575 y el artículo 38 de la Ley 19.966, donde no es necesario identificar al funcionario causante del daño. Además, debemos probar el vínculo con la clínica, pero no en los términos establecidos en el Código del Trabajo, basta con establecer que el médico se encuentra acreditado ante el establecimiento para que éste se responsabilice por las acciones u omisiones negligentes del personal aún cuando no forme parte de su staff de profesionales, esto porque pesa sobre la clínica el deber de cuidado y vigilancia del ejercicio de la medicina dentro de sus instalaciones conforme lo prescrito en el artículo 19 y 20 del Decreto 161 Reglamento de Hospitales y Clínicas (Ministerio de de Salud D.O. 19 noviembre de 1982).
Siempre debe citar al proceso de mediación al personal involucrado y al establecimiento de salud: Si se trata de un Hospital, también cite al Servicio de Salud del cual depende el Hospital donde sucedieron los hechos. Si se trata de una Clínica, cite al proceso de mediación al personal involucrado. Si se trata de un CESFAN, cite al proceso de mediación a la Municipalidad de la que dependa el CESFAN.
Las demandas deben interponerse antes que se extinga su derecho por el transcurso del tiempo, si se trata de un Hospital, debe interponer su demanda dentro del plazo de 4 años contados desde la fecha de ocurrencia de los hechos (Ley 18.575) , si se trata de una clínica, el plazo será de cuatro o cinco años, según se invoque en la demanda, normas que rigen los delitos o cuasidelito civiles (Art. 2314 y ss. del Código Civil), o un incumplimiento contractual ( Artículo, 1545, 1547, 1552, 1558 y ss. del C.C), respectivamente.
Conforme el artículo 45 de la Ley 19.966, el simple requerimiento de medición, suspende el plazo de prescripción hasta la emisión del certificado mediación frustrada, luego comienza nuevamente a correr el plazo para interponer la demanda. Esto encuentra sentido, ya que no se puede dejar a la voluntad y arbitrariedad de un órgano estatal la prescripción de las acciones civiles de indemnización de daños en materia de salud, puesto que, el interesado no tiene mayor actividad en el procedimiento administrativo de envío de notificaciones que es de exclusiva responsabilidad del Consejo de Defensa del Estafo o a la Superintendencia de Salud.
En el sentido apuntado en el párrafo anterior, la Corte Suprema en fallo de 21 de marzo de 2016, Rol N° 31061-2014, considerando sexto, ha resuelto que dicha suspensión se produce al momento de presentarse por parte del interesado el reclamo respectivo, mismo instante en que se da inicio al procedimiento de mediación, entendiéndose que la mediación se inicia con independencia de producirse acuerdo en la persona del mediador. De esta forma, como bien ha señalado la Corte Suprema: “si bien no se establece con exactitud la época en que comienza a regir tal efecto, lo cierto es que tal determinación no puede sino que entenderse practicada desde que se inicia el procedimiento de mediación, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 22 del referido Reglamento, ocurre ‘por la presentación de un reclamo por el interesado…”.
Asimismo, la Corte Sumprema, estableció que en caso de responsabilidad civil por negligencia médica la interposición de la solicitud de mediación ante la Superintendencia de Salud o el Consejo de Defensa del Estado suspende plazo de prescripción extintiva. Así lo estableció en el recurso de casación en el fondo Rol N° 92.793-2016, interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia que acogió la excepción prescripción extintiva frente a la demanda de indemnización de perjuicios. La sentencia del máximo Tribunal estableció que si bien los demandantes erraron en un primer momento al dirigir la petición de mediación a un órgano que era incompetente en relación al tipo de establecimiento hospitalario, a saber la Superintendencia de Salud, debiendo dirigir la petición al Consejo de Defensa del Estado, lo cierto es que la actuación desarrollada por los demandantes para efectuar la mediación, erradicó cualquier atisbo de inercia que pudiera imputárseles, manifestando de este modo su interés en que el plazo de cuatro años no transcurriera íntegramente, encontrando su conducta un argumento de texto en el artículo 45 de la Ley 19.966 que no distingue ante quien se pida la mediación, bastando que los interesados salgan de su estado de apatía para que los efectos suspensivos de la prescripción cobren vigencia. El fallo agregó que la suspensión de la prescripción tratada en el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 19.966, no distingue, el tiempo durante el cual se prolongó la mediación si ella se llevó a cabo en uno de los servicios incompetentes, puesto que lo que importa para estos efectos, es el plazo de su duración, es decir, desde que comienza hasta su término, no interesando, en consecuencia, si aquel fue ingresado equivocadamente a uno de los dos órganos competentes. En consecuencia, para los efectos del computo del tiempo de suspensión se concluye de las consideraciones del fallo referido que la sola interposición del reclamo de mediación suspende la prescripción y no desde la notificación del prestador de salud reclamado.
Publicado por Víctor Flores Carvajal.
Abogado U. Católica del Norte
(8 junio 2021)
