En lás cirugías plásticas existe prohibición de filmar y tomar fotografias, salvo autorización del paciente. Si el paciente no ha dado su autorización, se lesiona gravemente la garantía constituicional del derecho a la intimidad, consagrada en el art. 19 Nº4 de nuetsra Constitución Pólitica de la República «4º. – El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley».
Tratándose de cirugías plásticas, donde juega un rol preponderante «el derecho a la propia imagen» , el artículo 565 del Código Civil, reafirma que cada persona tiene la tutela y propiedad sobre su imagen; señala la norma precitada que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Por consiguiente, cualquier paciente que vea amenzado o lesinado «el derecho a la propia imagen» puede interponer un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones en virtud del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Pólitica de la República, ya que un bien tan íntimo y sagrado como es su cuerpo, no puede ser fotografiado, grabado y expuesto sin previo consentimiento del paciente.
El artículo 19 Nº 24 del Constitución Política de la República, se refiere a la propiedad en sus distintas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; entre estos últimos se encuentran aquellos bienes incorporales que pertenecen a toda persona por el solo hecho de ser de la especie humana. Esto es, se trata de un atributo de la personalidad, entre los cuales está precisamente el derecho a la propia imagen, del que se puede disponer sólo por el sujeto mismo. Así se ha resuelto por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema que resolvió que el derecho a la imagen queda comprendido dentro dela norma citada precedentemente, sin que nadie se pueda beneficiar de ello sin su consentimiento expreso. (Ver en RDJ, t XCIV, pp. 245 y ss.)
Un razonamiento similar puede encontrarse en otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 8 de mayo de 2003, recaída sobre una acción de protección interpuesta en representación del futbolista Iván Zamorano Zamora en contra de VTR Global Com y en una sentencia de la Corte Suprema, de 29 de septiembre del año 2003, conociendo de una apelación de un recurso de protección interpuesto en representación del tenista Fernando González. En consecuencia, tratándose en el caso de la infracción general del deber de no causar daños, es que resulta del todo aplicable el Libro IV Título XXXV “De Los delitos y cuasidelitos del Código Civil”, en especial, lo preceptuado en los artículos 2314 y, 2329. Que en lo pertinente señala “ Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta”. La norma precitada hace referencia al concepto de negligencia, lo que deriva a la infracción de ciertos protocolos que informan la lex artis en el ejercicio de la medicina, y en efecto, la Circular C37 Nro. 06 del año 2017 de la Subsecretaria de Redes Asistencias, norma que se transgrede habitualmente en los procedimeintos de cirugías plásticas. La norma precede temente citada establece:
1.- Con el fin de disminuir el riesgo de transmisión de agentes microbianos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos electrónicos que requieran teclados o pantallas de tipo táctiles o “touch” en ambientes clínicos durante la atención directa en las Unidades de Cuidado Intensivos y de Neonatología, durante la realización de procedimientos invasivos en cualquier servicio, incluidos por procedimientos quirúrgicos, odontológicos, obstétricos y endoscópicos; durante la atención en salas de aislamientos, y durante la preparación y dispensación de fármacos.
2.– La restricción incluye hablar por el dispositivo con o sus manos libres; búsqueda de información, lectura o envío de mensajes de textos o audio, tomar fotos o películas y en general, cualquier otro uso o manipulación del dispositivo.
Sin embargo, pese a este tipo de prohibiciones, es usual que personal médico grabe y tome fotografías en las cirugías plásticas, que se se traduce en un evidente riesgo infeccioso y ultrajando la intimidad del paciente, conducta grave que transgrede el artículo 4º de la Ley 20.584, la letra d) del artículo 19 del Decreto 161 «Regolamento de Hospitales y Clñínicas Privadas», y la Ley 19.628, Sobre Protección de la Vida Privada, que protege el uso de datos de las personas, en especial, el artículo 2º Letra G, que se refiere a los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual, las características físicas de las personas, hechos o circunstancias relacionas con su vida privada o intimidad. En consecuencia, el infractor a esta normativa, compromete su responsabilidad, y además, la responsabilidad del establecimiento o clínica donde sucedieron los hechos, puesto que, el Director del establecimiento, debe velar por la correcta ejecución de los tratamientos médicos, que comprende la sujeción al cumplimiento de los protocolos y normativa que informa la praxis médica.
Así el artículo 19 del Decreto 161 del año 1982 “Reglamento de Hospitales y Clínicas” establece que: “El Director será responsable de todos los aspectos técnicos de la gestión del establecimiento y deberá velar por el adecuado funcionamiento de los equipos, instrumentos e instalaciones necesarias para la correcta atención de los pacientes, así como por la observancia de las normas y procedimientos respectivos, por parte de la dotación del establecimiento. Corresponderá, además, al Director Técnico velar por: a) La ejecución de los tratamientos indicados por los profesionales tratantes”; y en la letra d) del artículo citado, en los que atañe y respalda lo expuesto en los párrafos anteriores, señala que el Director del establecimiento debe velar por el por el cumplimiento de las disposiciones sobre asepsia, antisepsia y demás normas técnicas aprobadas por el Ministerio de Salud con el objeto de prevenir infecciones intrahospitalarias, y dentro de estas normas la Circular C37 Nro. 06 del año 2017 de la Subsecretaria de Redes Asistencias, establece la prohibición de toma de fotografía y filmaciones en procedimientos quirúrgicos, pero pese a existir esta normativa, es usual que en la cirugías plásticas se tomen fortografias o se realicen grabaciones sin el consentimiento del paciente, ya sea para fines publicitarios o académicos.
Además el artículo 5º Letras c) de la Ley 20.584, establece el deber de los prestadores de salud de respetar y proteger la vida privada y la honra de la persona durante su atención de salud. En especial, se deberá asegurar estos derechos en relación con la toma de fotografías, grabaciones o filmaciones, cualquiera que sea su fin o uso. En todo caso, para la toma de fotografías, grabaciones o filmaciones para usos o fines periodísticos o publicitarios se requerirá autorización escrita del paciente o de su representante legal, normativa que se transgrede habitualmente por los médicos que realizan cirugías pláticas.
Autor
Víctor Mnuel Flores Carvajal
Universidad Católica del Norte.
Abogado Civilista / Responsabilidad Sanitaria.
